Особено мнение на съдията Тодор Тодоров по к.д. № 1 от 1995 г.
Считам Решение № 2 от 13 април 1995 г. по к.д. № 1 от 1995 г. за постановено при непълнота на доказателствата и необоснованост на правните изводи. Решаването на въпрос, който засяга пасивното избирателно право не само на отделен депутат, но и активното избирателно право на хилядите негови избиратели, следва да стане въз основа на ясни и убедителни доказателства и сигурна и безспорна правна аргументация. Подписването на едно решение, с което се прекратяват предварително правомощията на български депутат, който и да е той, предполага категорична убеденост в съдията. Основания за такава категорична убеденост в постановеното решение не съзирам, поради което оставам на особено мнение.
По делото е поискано установяване на неизбираемост и предсрочно прекратяване на пълномощията на народния представител Жорж Ганчев Ганчев по чл. 72, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от Конституцията на Република България и чл. 12, т. 9 от Закона за Конституционния съд. В искането се поддържа, че в нарушение на чл. 65, ал. 1 от Конституцията на Република България, към момента на регистрирането на Ж. Ганчев като кандидат за народен представител в 37-ото народно събрание, а и след това, "същият не е бил освободен от гражданство на САЩ". С решението това обстоятелство се приема за установено.
Конституираният като страна по делото Ж. Ганчев оспорва искането. В мотивите на решението правилно се установява, че Ж. Ганчев обосновава възраженията си срещу искането с три различни, самостоятелни и независими помежду си основания за изгубване на гражданството на САЩ:
- изричен (формален) отказ от американско гражданство пред американския консул в София по чл. 349, (а), 5 от Закона за имиграцията и гражданството на САЩ (по-нататък за краткост - ЗИГ);
- изгубване на американско гражданство ex lege по силата на чл. 349, (а), 4а ЗИГ;
- изгубване на американско гражданство ex conventionae по силата на Договора за натурализация между България и САЩ от 1923 г. (ратифициран и обнародван в ДВ, бр. 3 от 1924 г.).
За да постанови решението си, Конституционният съд приема за установени три основни момента:
1. "Загубването на американското гражданство не може да настъпи автоматично. То се постановява с акт на овластения за това държавен орган на САЩ при спазване на определена със закон процедура...Необходимо е да е осъществена предвидената със закон процедура, която завършва с издаване на съответен държавен акт".
2. "Двустранният договор урежда единствено основанията за придобиване и загубване на съответното гражданство. Процедурата и актът за придобиване и освобождаване от гражданство се уреждат от националните законодателства на страните по договора", и преди това: "Загубването на гражданството и в този случай не може да настъпи автоматично по право".
3. "Писмата на посланика на САЩ в Република България Уйлям Монтгомери са официални документи, защото са издадени в кръга на изпълнение на правомощията му... Те нямат противоречиво и взаимноизключващо се съдържание".
Тези категорични становища на съда, които са решаващи за постановеното решение, не се подкрепят от събраните по делото доказателства и от установената по делото нормативна уредба.
I. Действие и тълкуване на Договора за натурализация
1. Pacta sunt servanda - договорите се сключват за да се прилагат. Всеки действуващ международен договор е задължителен за страните по него и трябва добросъвестно да се изпълнява. Този основен принцип на международното право е задължителен и за българския Конституционен съд. Няма съмнение, че при решаване на делото, съдът трябва на първо място и в най-голяма степен да обсъди действието и прилагането на цитирания Договор за натурализация между България и САЩ (по-нататък - договора).
Това задължение за съда произтича и от изричната разпоредба на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България. Договорът има характер на специална уредба (lex specialis) и изключва прилагането на друго право за уредените от него случаи. Договорът урежда пряко и непосредствено изгубването на американско гражданство при определените от него условия, без да отпраща към друго право. Прилагането му означава правна ирелевантност както на американското право, (така изрично и самото американско право, което дава предимство на сключените от САЩ международни договори в процесната материя - чл. 357 (8 U.S.C. 1488) ЗИГ), така и на писмата на американския посланик до главния прокурор.
Съдът не подлага на съмнение действието на договора. Последният е надлежно ратифициран и обнародван в Държавен вестник. За България този договор е действуващо право, което се потвърждава и от писмо К4 602-02-01/05.04.95 на Министерството на външните работи до председателя на Конституционния съд. Към това становище се присъединява и Народното събрание с писмо, подписано от председателя на Народното събрание.
2. Не мога да споделя обаче мотивите на решението по тълкуването и прилагането на договора.
По своята същност договорът е договор за избягване на двойното гражданство. Той не урежда придобиването на гражданство по натурализация. Придобиването на гражданство по натурализация е въпрос, който се урежда от националното право на договарящите държави. Последното определя не само процедурата, но и материалните основания за натурализиране. В договора се уреждат материалните основания само за изгубването на гражданството на едната от договарящите държави при натурализиране или реинтегриране (възстановяване на гражданството) в другата. По силата на този договор за българската държава възниква едно международноправно задължение и едно международно признато право. Тя се задължава да признава на натурализирания в САЩ български гражданин само американското гражданство. Същевременно за българската държава възниква неоспоримото право и задължение да не признава качеството му на гражданин на другата договаряща държава, когато са налице условията, посочени в договора. Само по този начин може да се изключи двойното гражданство. Това право на българската държава е от основно значение за спора и от него следва да се ръководи съдът.
Упражняването на въпросното право от българската държава не е безусловно. По силата на договора то възниква само при наличието на посочените в чл. III на договора условия. Натурализиран в САЩ български гражданин ще се счита само за български гражданин, ако се е установил с местожителство в България, без намерение да се завърне в САЩ.
По мое убеждение съдът следваше да събере доказателства в тази насока и да установи наличието или липсата на посочените условия - местожителство в България; отсъствие на намерение за завръщане в САЩ.
3. В тълкуването и прилагането на договора съдът поставя едно допълнително изискване, което не съществува в самия договор. Основната теза на съда се свежда до необходимостта от спазване на съответната национална процедура за освобождаване от гражданство. Според мотивите "процедурата и актът за... освобождаване от гражданство се уреждат от националните законодателства на страните по договора".
Това становище в мотивите за необходимост от специална процедура е необосновано. Няма нито едно доказателство по делото, което да сочи необходимостта от такава процедура. Не са изложени аргументи в подкрепа на необходимостта от процедура. Тъкмо обратното, съществуват аргументи в полза на становището, че загубването на гражданството по договора може да настъпи по силата на самия договор ("автоматично по право").
а) Първият от тези аргументи се извлича от текста на самия договор. Тълкуването на договора трябва да става въз основа на чл. 31, ал. 1 от Виенската конвенция за правото на договорите (ДВ, бр. 14 от 20.02.1987 г.). По силата на тази разпоредба договорът трябва да се тълкува в съответствие с неговия "предмет и цели".
Договорът за натурализация е сключен в период на засилена имиграция в САЩ. Предмет на договора обаче не са условията и реда за придобиване на американско гражданство по натурализация. Това става въз основа на вътрешното американско право, по думите на договора "посредством установени способи". Предмет на договора е само изгубването на второто, на нежеланото "двойно гражданство". Той не съдържа норма, която да препраща по този въпрос към националното право на договарящите държави. От преамбюла на договора е видно, че единствено придобиването на гражданство по натурализация става "посредством установени способи за натурализация". Не са съществували пречки договарящите държави изрично да разпоредят и че освобождаването от гражданство става "посредством установени способи". Те не са сторили това, защото не е нужно. Загубването на гражданството на едната от договарящите държави става eo ipso по силата на самия договор, без да е необходима каквато и да е процедура. Изрично така се тълкува загубването на гражданството по договора и в българската правна литература (Д-р С. Даневъ. Кратко ръководство по международно частно право. София, Кооперативна печатница "Гутенберг", 1933 г., с. 57).
б) Вторият аргумент в полза на "автоматичното действие" може да се изведе от същността на международно признатото с договора право на българската държава да счита определено лице само за свой гражданин. Това право на българската държава има суверенен характер. То може да бъде ограничавано само с изричното й съгласие, изразено в самия договор. Изискването за спазване на националната процедура за изгубване на гражданството на другата договаряща държава е абсурдно. Това би означавало да се подчини международно признатото право на българската държава да счита определено лице само за свой гражданин при наличието на предвидените в договора условия на волята на една чужда администрация. Оказва се, че ако чуждата държава не издаде предполагаемия акт за освобождаване от гражданство (каквото задължение по договора тя няма), правото на българската държава не може да се осъществи, въпреки че са налице изрично посочените в договора условия. Подобно тълкуване обезсмисля целия договор и е в нарушение на чл. 31, ал. 1 от Виенската конвенция за правото на договорите.
От друга страна, съмнение поражда възможността за осъществяване на такава американска процедура у нас. Според съда установяването в България и липсата на намерение за завръщане в САЩ са факти, чието "удостоверяване ... трябва да стане от съответните длъжностни лица на САЩ". Съдът не уточнява дали в този случай американското длъжностно лице трябва да издирва американския гражданин от български произход из българските градове и села, нито как ще се установява намерението за невръщане. Освен това съдът не уточнява характера на това "удостоверяване". Ако то има само констативен характер, очевидно загубването на американското гражданство става по силата на самия договор, а не на удостоверителния акт.
Конституционният съд не е длъжен да се съгласи с тук изложените аргументи. Те могат да бъдат възприети или оспорени и отхвърлени. Съдът е длъжен обаче, когато въвежда като решаващ мотив изискването за спазване на някаква национална процедура, да посочи аргументи и доказателства за наличието на такова изискване. Тези аргументи и доказателства трябва да се отнасят към самия договор. Тяхното събиране и изследване е задължение единствено на съда, тъй като договорът е част от българското право, а съдът знае правото (jura novit curia).
Това задължение не може да се възлага нито на страната, която прави искането, нито на лицето, което се позовава на договора. Съдът се позовава на някаква хипотетична чужда процедура, на публичноправни процесуални норми на чужда държава. Процедурата по освобождаване от гражданство, ако такава в случая въобще е необходима и съществува, е уредена с такива норми. Съдът твърди, че има процедура - той трябва да я установи. Ако съдът не може да установи тези норми, следва да приеме, че те не съществуват. Публичноправните процесуални норми за освобождаване от гражданство не могат да бъдат заместени нито с предположения и догадки, нито с теоретични разсъждения. Съдът не сочи в решението си доказателства за необходимостта от такава процедура, нито наличието й. Ето защо отказът му да приложи разпоредбите на договора под предлог за неизпълнение на тази въображаема процедура е в противоречие с действуващото право.
II. Познава ли американското право изгубване на гражданството ex lege?
При наличието на договора за натурализация всички други основания за изгубване на американско гражданство имат субсидиарен характер. Те са от значение за делото само ако съдът беше установил категорично липсата на договорните основания. Независимо от това, недоказано и необосновано е становището на съда, че американското право не познава т.нар. "автоматично" (по силата на закона) изгубване на американското гражданство.
1. Съдът не аргументира своето становище. То е само декларирано и звучи като общовалиден принцип, който не познава изключения. Това виждане не може да бъде споделено. Предварително си позволявам да отбележа, че изгубването на гражданството на една държава по силата на закона (ex lege) е добре познат способ на международното право и на националното законодателство на редица държави. Достатъчно е тук да се посочат в сравнителен план изричната разпоредба на чл. 7, ал. 4 от Конвенцията за намаляване на случаите на лица без гражданство на ООН от 1961 г., в сила от 13 декември 1975 г. и Конвенцията за намаляване на случаите на множествено гражданство (multiple nationality, pluralite de nationalites) и военните задължения в случаи на множествено гражданство на Съвета на Европа от 1963 г. Последната е в сила за държави като Австрия, Белгия, Великобритания, Германия, Италия, Франция, Швеция и др. Според чл. 1, ал. 1 на последната конвенция пълнолетните граждани на договарящите държави, които добиват чрез възстановяване (recovery, reintegration) гражданството на друга договаряща държава, губят предишното си (придобито по натурализация) гражданство. Загубването на гражданството по натурализация става автоматично (perdue automatiquement), въпреки неудобството за властите на държавата, чието гражданство се губи, без да са известени за тази промяна (Mayer, P. Droit International Prive, Editions Montchrestien. 1977, Paris, p. 637). Не е необходим никакъв държавен акт за освобождаване от гражданство в тези случаи.
България и САЩ не участвуват в тези конвенции, но те са неоспоримо доказателство за почти глобалното възприемане на принципа за "автоматичната" (ex lege) загуба на гражданство в определени хипотези. За да отрече наличието на този принцип в правото на САЩ, съдът трябва да има неоспорими доказателства за това.
2. Съдът отхвърля твърдението на Ж. Ганчев, че същият е загубил американското си гражданство по силата на чл. 349, (а), 4а ЗИГ. Според съда "Загубването на американското гражданство не може да настъпи автоматично. То се постановява с акт на овластения за това държавен орган при спазване на определена със закон процедура". Логичният извод от това становище е, че американското гражданство се прекратява в момента на извършването на акта от овластения американски орган, а не в момента на осъществяването на посочените в чл. 349, (а), 4а ЗИГ факти.
Това категорично становище на съда не е подкрепено с нито едно доказателство или аргумент. Не е известно как съдът стига до това заключение. Той не е извършил действия по установяване на американските процесуалноправни норми за освобождаване от гражданство. Независимо дали съдът ще третира чуждите процесуални норми като въпрос на право или само като въпрос на факт от значение за процеса, той е длъжен да ги установи. Съдът разполага с необходимите процесуални средства за това. Той можеше да събере доказателства в тази насока, като запита компетентните американски органи или възложи на институти или лица изготвянето на експертно заключение по въпроса - чл. 20, ал. 1 ЗКС. Съдът не стори това и застана на становище, което има произволен характер и се опровергава от наличните по делото доказателства.
3. По делото е приложен и приет като доказателство (на английски език) американският Закон за имиграцията и гражданството в редакцията му към 01.04.1992 г. Глава трета от този закон урежда изрично загубата на американско гражданство. В чл. 349 ЗИГ са посочени редица различни хипотези, при осъществяването на които едно лице губи американското си гражданство. Тези хипотези са посочени в алтернативен ред (с английският предлог "or" - "или"). Те не са взаимно обусловени и не са поставени в йерархичен ред. Достатъчно е да е осъществена една от тях, за да се счита, че лицето е загубило американското си гражданство.
От буквалното тълкуване на текста не може да се изведе необходимостта от "процедура, която завършва с издаване на съответен държавен акт", както поддържа съдът. Тъкмо напротив, съответната глава завършва с две разпоредби, които са от изключително значение за конкретното дело.
а) Чл. 356 ЗИГ гласи: "Загубата на гражданство по тази глава произтича единствено от извършването от американския гражданин на действията или осъществяването на условията, посочени в нея." ("The loss of nationality under this chapter shall result solely from the performance by a national of the acts or fulfillment of the conditions specified in this chapter").
Никъде в "тази глава" не съществува изискване за спазване на определена процедура, която да завършва с акт на държавен орган.
б) В чл. 358 ЗИГ е уредено единствено удостоверяването на вече изгубено при условията на глава трета американско гражданство. Ще си позволя да цитирам само заверения български превод на текста, приложен и приет като доказателство по делото:
"Член 358 (8 U.S.C. 1501). Ако дипломатическият или консулският служител на Съединените американски щати има причина да счита, че дадено лице, находящо се в чужда държава, е загубило американското си гражданство съгласно някоя от разпоредбите на глава 3 от този закон или съгласно някоя от разпоредбите на глава IV от изменения Закон за гражданството от 1940 г., той удостоверява писмено пред Държавния департамент фактите, на които се основава неговото убеждение съгласно правилата, определени от държавния секретар. Ако докладът на дипломатическия или консулския служител се утвърди от държавния секретар, екземпляр от удостоверението се изпраща на главния прокурор за информация, а на дипломатическия или консулския служител, съставил доклада, се нарежда да изпрати екземпляр от удостоверението на лицето, за което се отнася".
Видно е, че процедурата по този текст има изцяло удостоверителен характер. Чрез удостоверението само се засвидетелствуват фактите. В текста се говори изключително за вече изгубено (has lost) гражданство; дипломатическият или консулският служител само "удостоверява" (shall certify) фактите; документът, който се издава, е само "свидетелство" (certificate). Този документ няма конститутивен характер. Той свидетелства за промяна, която вече е настъпила в правната действителност по силата на закона. Гражданството се прекратява не от момента на издаването на сертификата (какъвто може да се издаде и 5 или 50 години след загубването на гражданството), а от момента на осъществяването на някоя от предвидените в чл. 349 ЗИГ хипотези.
в) Удостоверителният характер на производството по глава трета от ЗИГ се доказва и от приложената към делото празна бланка (Certificate) на удостоверение за загубване на американско гражданство. В бланката изрично е посочено, че тя е в съответствие с цитирания чл. 358 ЗИГ. Тази бланка важи за всички хипотези на чл. 349ЗИГ, като в нея е оставено свободно място за посочване на точния текст, по който се изгубва гражданството. Основанието за изгубване може да бъде например твърдяното от Ж. Ганчев "приемане, служба или изпълнение на задълженията на каквато и да било служба...на чужда държава (в случая - България) по чл. 349, (а), 4а ЗИГ, но такова основание може да бъде и извършването на формален отказ от американско гражданство (formal renunciation) пред американски дипломатически или консулски представител у нас по следващата алинея на същия член.
Ако се приеме "постановителното", по думите на съда, действие на акта на държавния секретар, това би означавало, че американското гражданство се губи не в момента на "приемането на службата" или на изявлението за отказ пред американския консул, а в момента на утвърждаването на сертификата от овластения американски орган. Докато сертификатът не е утвърден, няма акт на овластен орган, а само започнала процедура. Процедурата завършва с утвърждаването на фактите от Държавния департамент.
Това становище на съда не може да бъде споделено. То не се подкрепя от нито едно доказателство в делото. Доказателствата в делото дават основание по-скоро за обратния извод, а именно, че актът на Държавния департамент има само констативно действие, само констатира осъществяването на фактите, посочени в правната норма (Department's administrative finding on loss of nationality) - вж. приложен документ FAMO7 - 1211.
В светлината на цитираните доказателства становището на съда, че американското право не познава загубата на гражданство по силата на закона, е недоказано и необосновано.
III. За доказателствената стойност на писмата на посланика на САЩ
Съдът признава "пълна доказателствена сила" на писмата на посланика на САЩ, като приема, че:
- те са "официални документи...",
- които "нямат противоречиво и взаимноизключващо се съдържание".
По двата пункта мотивите на решението не могат да бъдат споделени.
1. Твърдението, че писмата на посланика на САЩ са "официални документи" не е подкрепено с доказателства. Не е ясно, дали съдът прави тази квалификация на писмата според българското или според американското право.
От гледна точка на българското право качеството на писмата като официални документи е съмнително. Както е известно, у нас за официален се счита "документ, издаден от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форми и ред" - аргумент от чл. 143 ГПК.
Писмата на посланика на САЩ до главния прокурор на Република България са написани, без да е посочено качеството на адресанта. Когато един посланик подписва писмо, той задължително следва да посочи качеството си на посланик, за да може това писмо да бъде различавано от частен документ, каквото би било писмото до негов роднина или близък приятел. Може да се предполага, че писмата са изпратени от посланика "като длъжностно лице", но това не личи от самите писма.
Не е изяснено по делото и дали писмата съответствуват на "установена форма". Те нямат изходящ номер, който да позволява справка за наличието им в дипломатическия архив на САЩ; липсва печат. Единственият формален аргумент за "официалния" им характер е обстоятелството, че са написани на бланка с надпис "Офис на посланика". На такава бланка обаче могат да бъдат написани и частни документи.
Всъщност приложимо към формата на писмата следва да бъде американското право в съответствие с правилото lex magistratus. Възможно е писмата да отговарят на критериите по американското право за официални документи. Тези критерии обаче са неизвестни на съда. Те не са установени по делото и не личи съдът да ги познава служебно. В този случай твърдението на съда, че процесните писма са "официални документи", макар и правдоподобно, звучи повече като предположение, отколкото като безспорен факт. Ето защо за мен официалният характер на писмата на посланика на САЩ остава неустановен.
2. По своето съдържание писмата на посланика на САЩ дават възможност за различно тълкуване. Съдът избира едно от възможните тълкувания, но не изключва другите.
а) В първото писмо от 31 януари 1995 г., подписано от Уйлям Д. Монтгомъри, последният заявява, че е упълномощен да уведоми главния прокурор на България, че Ж. Ганчев е гражданин на САЩ. Не се сочи от кого г-н Монтгомъри е упълномощен (овластен). Мога заедно със съда да допусна, че източник на овластяването е компетентният държавен орган на САЩ, в случая - Държавният департамент.
б) В следващото писмо от 06 февруари 1995 г. обаче У. Монтгомъри информира главния прокурор, че Държавният департамент "понастоящем разглежда" твърдението на Ж. Ганчев, "че е загубил американското си гражданство от 18 ноември (1994 г.), когато е оформил своята кандидатура". Следователно към момента на първото писмо Държавният департамент не е бил сезиран с твърдението на Ж. Ганчев, че са налице уредените в чл. 349, (а), 4а ЗИГ факти, които водят до загубата на американско гражданство.
Остава открит въпросът: Възможно ли е Държавният департамент да се е съгласил с твърдението на Ж. Ганчев, че последният "е загубил американското си гражданство от 18 ноември"?
в) Доказателствата по делото не изключват положителния отговор на този въпрос. В третото си писмо от 01 март 1995 г. У. Монтгомъри съобщава: "Правителството на САЩ е определило, че Ж. Ганчев не е гражданин на САЩ". Не се сочи нито правното основание за това, нито датата, от която Ж. Ганчев е загубил американското си гражданство.
Съдът достатъчно добре съзнава възможността Държавният департамент да е приел, че Ж. Ганчев е изгубил гражданството си от 18 ноември 1994 г. по силата на чл. 349, (а), 4а ЗИГ. Поради тази причина, с определение от 8 март 1995 г. и с писмо до посолството на САЩ в София съдът моли за сведения "от коя дата и на какво основание" Ж. Ганчев "е престанал да е гражданин на САЩ".
Липсва отговор на това писмо или каквото и да е обяснение за липса на такъв отговор. Въпросът остава неизяснен.
г) Обстоятелството, че с писмо от 27 март 1995 г. до председателя на Конституционния съд г-н Монтгомъри потвърждава точността на трите предходни писма до главния прокурор, не изяснява въпроса, тъй като тези писма не сочат основанието и датата на изгубване на американското гражданство от Ж. Ганчев. Дори да са точни, те остават непълни и не дават отговор на основния въпрос: Признава ли Държавният департамент на САЩ за основателно твърдението на Ж. Ганчев, че е изгубил американското си гражданство от 18 ноември 1994 г.?
При очевиден недостиг на доказателства съдът откъсва първото писмо от общата логика на цялата кореспонденция и основава решението си само върху него. Ето защо, по мое убеждение, това писмо не може да бъде достатъчно за обосноваване на правните изводи на съда.
Като допълнителен аргумент в подкрепа на решението си съдът сочи процесуалното поведение на Ж. Ганчев. Неубедително е становището на съда, че отказът на Ж. Ганчев да представи споменатия в третото писмо на г-н Монтгомъри документ за освобождаване от американско гражданство е в подкрепа на извода за двойно гражданство към момента на избора. Възможно е този документ да е издаден въз основа на формален (изричен) отказ от американско гражданство пред американския консул в София. Ако този отказ е направен в един по-късен момент, то той не ползува Ж. Ганчев и последният не е длъжен да го доказва.
По-късният формален отказ обаче не лишава Ж. Ганчев от правото да се позове на договора за натурализация със САЩ или на автоматичното изгубване на американското гражданство по силата на чл. 349, (а), 4а ЗИГ. В тях са уредени самостоятелни, независими от формалния отказ основания за изгубване на американско гражданство. Ако е налице някое от тези основания, то последващият формален отказ е без правно значение за делото.
Поради изложените съображения оставам на особено мнение.