Особено мнение на съдията Станислав Димитров
Подписах решението по горепосоченото дело с особено мнение относно § 70, § 127 и § 128 от Закона за изменение и допълнение на Закона за лекарствените средства и аптеките в хуманната медицина (ЗИДЗЛСАХМ), като имах предвид следните съображения:
1. По § 70 ЗИДЗЛСАХМ в частта, с която е изменен чл.69, ал.1 от Закона за лекарствените средства и аптеките в хуманната медицина (ЗЛСАХМ)
Разпоредбата не е противоконституционна.
Субектите, които имат право да получат разрешение за откриване на аптека, са изчерпателно посочени в § 69 ЗИДЗЛСАХМ, с който се изменя чл.68 ЗЛСАХМ, а това са магистър-фармацевти (ал.1) и лечебни заведения за болнична помощ за задоволяване на собствените си нужди (ал.2). Общините са изключени от кръга на лицата, които могат да получат разрешение за откриване на аптека.
Искане за обявяване противоконституционността на тази разпоредба няма. Тя не е предмет на спор за конституционност и съгласно разпоредбата на чл.22, ал.1 от Закона за Конституционния съд (ЗКС) съдът не може да я обсъжда и да се произнася по нейната конституционосъобразност в настоящото производство.
Предметът на спора се свежда до допуснатото в § 70 ЗИДЗЛСАХМ в частта, с която се изменя чл.69, ал.1 ЗЛСАХМ, изключение от възприетия ограничителен принцип в § 69 ЗИДЗЛСАХМ, с който се изменя чл.68 ЗЛСАХМ, право на разрешение за откриване на аптека да имат само магистър-фармацевти и болнични заведения за свои нужди. Законодателят е допуснал по изключение при определени условия да се дава разрешение за откриване на аптека от община, като условията са изрично посочени в разпоредбата – само чрез общинско дружество със сто на сто общинско участие, и то в населено място с население до 5 хиляди жители.
Конституционният съд следваше да прецени конституционността на тази разпоредба, а не на изменения чл.68 ЗЛСАХМ, с който именно се ограничава кръгът на субектите, имащи право да получат разрешение за откриване на аптека, в който не са включени общините.
С изменения чл.69, ал.1 ЗЛСАХМ се допуска възможността и общините да получат разрешение за откриване на аптека при посочените в тази разпоредба условия. За тях фактически се създават, а не се ограничават права. Общините могат да открият аптека в малко населено място, където обикновено няма интерес от страна на магистър-фармацевти да откриват аптеки. По този начин се улеснява населението за снабдяване с лекарства. Това е въпрос на законодателна целесъобразност, но тя има и своята конституционна основа – чл.52, ал.3 от Конституцията. Като възлага на общината тази социална функция, държавата изпълнява конституционното си задължение да закриля здравето на гражданите.
Съгласно разпоредбата на § 73 ЗИДЗЛСАХМ, с който се изменя чл.72 ЗЛСАХМ, общината може да открие само една аптека. Тази разпоредба също не е атакувана с искането и не е предмет на спора.
Всички съображения, изложени в мотивите на решението са неотносими към спорния предмет и се отнасят до разпоредбата на изменения чл.68 ЗЛСАХМ. По нейната противоконституционност обаче съдът не може да се произнесе, тъй като не е сезиран.
С решението си да обяви за противоконституционна само част от новия текст на разпоредбата на чл.69, ал.1 ЗЛСАХМ, а именно относно думите: “населени места с население под 5 хиляди жители”, като по този начин се запазва действието на останалата част – “В съответната община може да открие аптека чрез общинско дружество със 100 на сто общинско участие”, Конституционният съд фактически упражнява законодателна дейност. В компетентността на съда е да обяви за противоконституционна определена законова разпоредба, но не и да я видоизменя така, че да създава нова норма по дух и съдържание, която да урежда съответните обществени отношения по друг начин. Член 22, ал.4 ЗКС разпорежда, че възникналите правни последици от обявените за неконституционни актове се уреждат от органа, който ги е постановил – в случая Народното събрание. Това не може да направи органът, който обявява актовете за противоконституционни.
Тази част от законовата разпоредба, която не е обявена за неконституционна и запазва действието си (чл.151, ал.3 от Конституцията) остава да съществува в правния мир като един неясен текст: “В съответната община може да открие аптека чрез общинско дружество със 100 на сто общинско участие.” В това изречение липсва подлогът – кой може да открие аптека?
2. По § 127 и 128 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ
Тези разпоредби са създадени в съответствие с изменението на основни текстове в ЗЛСАХМ – чл.68, с който се ограничава кръгът на субектите, имащи право да получат разрешение за откриване на аптека (само магистър-фармацевти и лечебни заведения за болнична помощ за задоволяване на собствените си нужди), чл.69, ал.1, допускащ при определени условия общината да открие аптека, и чл.72, който не разрешава откриването на повече от една аптека, с изключение на лечебните заведения за болнична помощ.
След като със ЗИДЗЛСАХМ е възприет този ограничителен режим, с който от кръга на субектите, имащи право да получат разрешение за откриване на аптека, се изключват събирателни и командитни дружества, кооперации на фармацевти и общини, освен при условията на чл.69, ал.1, логична последица е законодателно да се уреди положението на вече откритите от тях аптеки с издадени разрешения от преди изменението на закона. Поради това са и създадени разпоредбите на § 127 и § 128 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ, които постановяват, че посочените в тях субекти трябва да закрият и да прекратят дейността на аптеките, за които са получили разрешение при действието на старата законова уредба.
Тези разпоредби нямат самостоятелно значение. Те са пряко свързани и са следствие от изменените разпоредби на чл.68, чл.69, ал.1 и чл.72 ЗЛСАХМ. Само ако последните бъдат обявени за противоконституционни, заедно с тях трябва да бъдат обявени за такива и § 127 и § 128. Това разбиране се застъпва и в мотивите на решението по настоящото дело, където е отбелязано: “Параграф 128 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ освен това е акцесорен спрямо § 70 ЗИДЗЛСАХМ в частта, с която е изменен чл.69, ал.1 ЗЛСАХМ и обявяването на чл.69, ал.1 ЗЛСАХМ за противоконституционен по отношение ограниченията на общините да откриват аптеки води като последица и противоконституционността на разпоредбата на § 128 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ”. По принцип този пасаж е верен по отношение на акцесорността на § 128 спрямо § 70 ЗИДЗЛСАХМ. Не е верен обаче в частта му, в която се твърди, че чл.69, ал.1 ЗЛСАХМ бил обявен с решението за противоконституционен по отношение ограниченията на общините да откриват аптеки. На първо място ограничението се съдържа не в този законов текст, а в разпоредбата на чл.68 ЗЛСАХМ, която не е предмет на спора и не е обявена за противоконституционна, и на второ място чл.69, ал.1 не е обявен изцяло за противоконституционен, а само относно думите: “населени места с население до 5 хиляди жители”. Това съвсем не е основание да се обяви § 128 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ за противоконституционен, защото по новата законова уредба общината по принцип не е в кръга на субектите, които могат да получат разрешение за откриване на аптека (чл.68), но по изключение и при определени условия тя може да открие не повече от една аптека (чл.69, ал.1 и чл.72). Като се изключат думите “населени места с население до 5 хиляди жители” в чл.69, ал.1, останалата част на този текст, както и чл.68 и чл.72 не са обявени за противоконституционни. При това положение разпоредбата на § 128 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ има своето значение и място в закона и не е противоконституционна.
Параграф 127 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ също не е противоконституционен по изложените вече съображения. Параграф 69 ЗИДЗЛСАХМ, с който се изменя чл.68 ЗЛСАХМ, въвежда ограничителния режим за получаване на разрешение за откриване на аптека, като изважда от кръга на правоимащите субекти събирателните и командитните дружества и кооперациите на фармацевти, а не § 127 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ. Последният само урежда последиците от възприетия в новата законодателна уредба ограничителен режим и е акцесорен спрямо § 69 ЗИДЗЛСАХМ, с който се изменя чл.68 ЗЛСАХМ. Последната законова разпоредба не е атакувана с искането, не е предмет на спора и не е обявена за противоконституционна. Ограниченията на правата на посочените по-горе правни субекти се съдържат в нея, а не в разпоредбата на § 127 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЛСАХМ, която при това положение не е противоконституционна .