Особено мнение на съдията Васил Гоцев
Подписах решението с особено мнение по следните съображения:
І. Относно нарушение по чл.19, ал.2 от Конституцията
Член 1, ал.1 ЗРТ постановява, че законът урежда радио- и телевизионната дейност. Алинея 2 определя, че радио- и телевизионна дейност е създаване на радио- и телевизионна програми и допълнителна информация чрез съответно разпространение, които са предназначени за непосредствено приемане от неограничен брой лица. Оттук следва, че ЗРТ урежда създаването, производството на радио- и телевизионни програми, предназначени за разпространение, а не самото тяхно разпространение. Режимът на разпространение е предмет на Закона за далекосъобщенията. Член 1 от него казва, че той “урежда обществените отношения, свързани с осъществяване на далекосъобщенията в Република България”. Изводът е, че като разглеждаме регламентацията, установена със ЗИДЗРТ, трябва да имаме предвид, че това се отнася до процеса на създаване, производство на програми, а не до тяхното разпространение.
До изменението на Закона за радиото и телевизията (ДВ, бр.96 от 2001 г.) съществуваше еднакъв режим за всички производители на програми – лицензионен. С изменението на закона се създава двойствен режим с оглед способа, чрез който се разпространява програмата. Съгласно § 25 от ЗИДЗРТ чл.105, ал.1 ЗРТ определя, че радио- и телевизионна дейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови далекосъобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване се осъществява въз основа на лицензия. За разпространението по неназемен начин е достатъчна регистрация.
В становището на Народното събрание по настоящото дело се поддържа, че не следва да бъдат подлагани на един и същи режим тези, които искат нещо от държавата и тези, които с нищо не я ангажират. Сочат се извадки от Решение № 7/1996 г. на КС (ДВ, бр.55 от 96 г.), в което се дава препоръка за смекчаване на лицензионния режим при посочените случаи и минаването към регистрационен. Следва да се отбележи обаче, че решението и цитираните пасажи не се отнасят за съдържателната част, за създаването на програма, а за нейния пренос, нейното разпространение – далекосъобщителната част. Решението е във връзка с “достъпа до ефира”, а не във връзка със създаването на програма. Параграф 46 от ЗИЗДРТ, с който се създава новият чл.125а от ЗРТ, установява регистрационен режим за лицата, които желаят да създават програми за разпространение чрез неназемен технически способ, а не урежда самото пренасяне на програми. Създаването на една програма не е свързана с това, как тя ще бъде пренесена.
Двойствен режим за създаването на програми установява най-напред неравнопоставено положение на едни стопански субекти в сравнение с други. Наред с това се създава неравнопоставеност и по отношение на консуматорите на съответните програми. С издаването на лицензията, която ще постави определени правила, с които не са длъжни да се съобразяват производителите на програми, които са само регистрирани, на консуматорите ще бъде предоставен различен продукт в зависимост от това, дали създателят на програмата има лиценз или е само регистриран.
Различието създава и различни условия за работа на субектите, които произвеждат програми. Установяват се привилегии за едни и едновременно с това по-строго третиране на други. Всичко това нарушава чл.19, ал.2 от Конституцията. Създаването на една радио- и телевизионна програма става поначало при еднакви условия, независимо от това, как тя ще се пренесе – наземно или неназемно. Различният режим, въведен със ЗИДЗРТ, поставя производителите при различни правни условия. Не дава никакво основание за това начинът, по който програмата ще се пренася. Произведена веднъж, програмата може да се предава по единия или по другия начин в зависимост от това, кому ще я предостави производителят за разпространение.
Неравенствата, създадени от ЗИДЗРТ с оглед различното третиране на създадените програми с лиценз и чрез регистрация, са значителни:
- съгласно чл.109, ал.1 от ЗРТ лицензиите се издават за срок от 15 години, докато съгласно чл.125, ал.7 регистрациите са безсрочни;
- при отнемане или прекратяване на лицензия за програма на някакво основание се прекратява и съответната далекосъобщителна лицензия (чл.121, чл123а ЗРТ), докато от заличаване на регистрацията поради системни нарушения на закона (чл126а, ал.4 ЗРТ) не следва и отнемане на съответната далекосъобщителна лицензия;
- различни са имуществените санкции при нарушение на лицензионния режим и на режима на регистрация. Разбира се, право на законодателя е да определи една или друга санкция, но в случая се определят различни санкции за една и съща дейност – създаване на програми;
- лицензираните оператори имат национален, регионален или местен обхват. Това произтича от чл.110, ал.1, т.5 ЗРТ. При регистрираните оператори не се поставят такива ограничения (чл.125а, ал.4, изр.2 ЗРТ). По този начин те добиват национален обхват;
- различието в срока и обхвата на действие на лицензираните и регистрираните оператори ги поставя в неравностойно положение и в осъществяване на тяхната стопанска дейност – предвиждани инвестиции и т.н.;
-лицензирането на операторите, които осъществяват радио- и телезивионна дейност, засяга и въпросите за националната сигурност. Поставянето на едни оператори извън контрола от тази гледна точка създава не само неравнопоставеност, но и засяга националната сигурност. Регистрационният режим прави невъзможно поставянето на специфични условия в нейна защита, което някога се налага и не дава възможност за контрол и санкциониране. В лицензията например могат да се съдържат условия, че при определени обстоятелства програмата ще трябва да отговори на определени нужди на националната сигурност. Това не може да стане при регистрация. Като се има предвид, че обхватът на предавателите чрез сателит и кабели е особено широк, няма основание те да се поставят извън действие на правила за защита на националната сигурност, каквито дава възможност лицензионният режим;
- чл.19, ал.2 от Конституцията, като създава и гарантира на всички граждани еднакви условия за стопанска дейност, защитава и потребителя. От текста следва, че и защитата на потребителя трябва да е еднаква. Със създаването на различен режим за различни производители на програми, при който едни от тях са длъжни да съобразяват определени правила, установени с лицензията, а други не, се установява неравнопоставеност и на аудиторията относно продукта, който й се поднася. В случаи на лицензия, той ще бъде съобразен с правилата, които тя поставя, а при регистрационния режим всичко ще бъде предоставено на усмотрението на производителя. Еднообразното регулиране на програмите в съдържателно отношение, без значение как се пренасят, гарантира и еднаквата закрила, която Конституцията дава на потребителя.
Регламентацията на програмите не следва да се поставя в зависимост от начина, по който те стигат до зрителя. Така е, защото какъвто и да е този начин – наземен или неназемен, програмата се приема еднакво от него. С отпадането на лицензиите за някои програми отпада възможността за изрично записване на ред конкретни задължения на регистрираните оператори, които лицензираните оператори ще имат. Регистрираните оператори например няма да бъдат длъжни да съблюдават определено техническо качество при производство на програмите, каквото би се поставило като условие при даване на лицензията;
- измененията на закона въвеждат т. нар. обвързано лицензиране на радио- и телевизионните оператори за програми, от една страна, и на същите лица като далекосъобщителни оператори за наземно разпространение на програми чрез радиочестотен спектър, от друга страна. При получаване, отнемане, прекратяване или прехвърляне на лицензията за програма автоматически се извършва същото и по лицензията по Закона за далекосъобщенията за разпространение на съответната програма чрез спектър. До изменението ЗРТ предвиждаше отделно лицензиране на съдържанието и отделно лицензиране на разпространението. Не всеки оператор прави и програма. Може да има стопански субекти, които само да разпространяват, но не и да произвеждат програми. С въведеното с изменението и допълнението на закона обвързано лицензиране на наземните разпространители тази възможност се отнема, а това поставя в неравно положение тези стопански субекти, които едновременно и произвеждат и разпространяват програми от субектите, които не желаят да произвеждат програми, а само да ги разпространяват. Обвързаното лицензиране действа при аналоговата индустрия, но е неприложимо при цифровата, чрез която един разпространител може да обслужва редица програми. По този начин се създава неравнопоставеност между аналоговата и цифровата индустрия. Предвиденият лицензионен режим в § 34 на ЗИДЗРТ, с който се изменя чл.116 ЗРТ и процедурата по чл.116а, 116б, 116в, 116г ЗРТ, създадени с § 35, 36, 37 и 38 ЗИДЗРТ, за лицензиране на програма и разпространение е неприложима по отношение кандидатите за цифрова телевизия и радио, тъй като един разпространител има техническата възможност да разпространява повече от една програма. Ако един производител на програма, който е под режима на лицензия, бъде едновременно и лицензоносител на разпространението, може да лиши от възможност да излъчват свои програми чрез него други производители на програми, които само са ги регистрирали, но които ползват цифровия разпространител на този, който е добил лицензия и за програма и за разпространение. Ако на лицензирания се отнеме лицензът, тогава автоматически и останалите производители на програми, които са ползвали цифровия разпространител, ще загубят възможност да упражняват своята дейност.
ІІ. Относно нарушения по чл.18, ал.3 и 5 от Конституцията
В Решение № 33/1998 г. (ДВ, бр.147 от 1998 г.) Конституционният съд посочва, че суверенните права по радиочестотния спектър осъществява единствено държавата и само тя може да издава разрешения за извършване на дейности чрез радиочестотен спектър, както и че тя не може да отстъпи тези права на недържавен орган, защото това е нарушение на Конституцията. При наличието на чл.18, ал.3 от Конституцията предоставянето на спектъра и геостационарната орбита за ползване не може да не се извършва само от държавен орган. В същото решение се казва, че държавата чрез определен от закона държавен орган лицензира всяка дейност, осъществявана чрез ползване на радиочестотния спектър. Конституционният съд е имал случаи да вземе категорично становище, че регулаторният орган за радио и телевизия не е държавен орган. Съветът за електронни медии, създаден с измененията и допълненията за Закона за радиото и телевизията, се конституира по същия начин, както и предшествалият го НСРТ. Затова изразеното от КС досега по отношение на НСРТ има пълна сила и за СЕМ. Както в Решение № 21/1996 г. (ДВ, бр.102 от 1996 г.), така и в Решение № 10/1999 г. (ДВ, бр.60 от 1999 г.) КС се е произнесъл, че регулаторният орган за радио и телевизия, тогавашният НСРТ е недържавен орган. В Решение № 21/1996 г. се казва, че НСРТ може да дава само становище по разрешенията. Отбелязва се, че “съгласно чл.18, ал.3 от Конституцията държавата упражнява суверенни права върху радиочестотния спектър и неоспоримото й право и задължение да разпределя наличните честоти включва и правото й да получава консултативни становища от когото намери за добре”. По-нататък се пояснява, че предвиденото (в чл.15, т.2 ЗРТ) нито задължава, нито ограничава компетентния държавен орган да предостави исканата концесия. Няма никакво основание КС да се отклони от изразеното досега свое становище и да приеме, че СЕМ като недържавен орган ще може да лицензира дейност, осъществявана чрез радиочестотен спектър. Приемането на разрешението, което дава ЗИДЗРТ, означава рязък завой в практиката на Конституционния съд – създаване на противоречива практика. Така е, макар че съгласно § 13 от ЗИДЗРТ след изменението на чл.32, ал.1 и създадената нова т.13 от ЗРТ КРС дава предварително информация на СЕМ относно техническите параметри, необходими за наземно радиоразпръскване на радио- и телевизионни програми за посочените от СЕМ населено място, регион или за цялата територия на Република България, включително свободни радиочестоти, допустими мощности на излъчване, както и друга необходима техническа информация. Дадената впоследствие от КРС лицензия не променя нещата. Останалото правомощие на КРС е само формално, защото КРС няма никаква друга възможност освен да предостави лицензията на този, за когото е взел решение СЕМ. По този начин се заобикаля конституционно установеното с чл.18, ал.3 от Конституцията право и задължение на държавата да осъществява пряко суверенни права върху радиочестотния спектър. Фактически тези права преминават с новата законова уредба върху един недържавен орган, какъвто е СЕМ, а КРС само формално изпълнява неговото решение.
По изложените по-горе доводи смятам, че противоречат на чл.19, ал.2 и на чл.18, ал.3 и 5 от Конституцията: § 1, § 6 (относно чл.20, ал.1 ЗРТ), § 13 (без чл.32, ал.1, т.12 ЗРТ), § 23 (относно чл.102, ал.1, т.2 ЗРТ), § 25, § 26 (относно чл.106, ал.3 ЗРТ), §§ 34, 35, 36, 37, 38, § 42 (относно създадената нова ал.2 на чл.121 ЗРТ), § 43, § 44, § 45 (относно изменението на чл.125, ал.2 и 3 ЗРТ), § 46, § 48 и § 53 от ЗИДЗРТ.