Вид на акта
особено мнение по определение, приключващо дело
Дата
30-03-2021 г.
Към дело
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
на съдията Атанас Семов
на съдията Атанас Семов
по конституционно дело № 2 от 2021 г.
Подписах с особено мнение Определение № 1 на Конституционния съд от 30 март 2021 г. по конституционно дело № 2/2021 г., с което се отклонява искането на Висшия адвокатски съвет за установяване на противоконституционност на разпоредбите на чл. 4, т. 15, чл. 101, ал. 4, изречение второ, чл. 103, ал. 8 и чл. 73, ал. 3, изречение второ от Закона за мерките срещу изпирането на пари (обн., ДВ, бр. 27 от 27.03.2018 г.; посл. изм. и доп., бр. 21 от 12.03.2021 г.).
Споделям повечето изложени в определението съображения, но не приемам основаните на тях изводи и поради това – неговия диспозитив.
1. Недобре аргументираното искане до Конституционния съд не е само на това основание недопустимо.
Приемам, че искането на Висшия адвокатски съвет (ВАдвС) не е добре мотивирано – поне от гледна точка на легитимацията на искателя. Изричното изложение „по допустимостта на искането“ (стр. 23) е не само твърде лаконично, но и създаващо впечатление за неправилно разбиране на правомощието на ВАдвС по чл. 150, ал. 4 КРБ. Смятам дори, че съмнение в допустимостта може би не би възникнало, ако искането изобщо не съдържаше обособеното изложение по допустимостта…
1.1. Едно искане до КС може да не съдържа обособено и дори изрично мотивиране на неговата допустимост. Подобно изискване не е предвидено (арг. от чл. 17 ЗКС и изчерпателното изброяване на задължителните реквизити на искането в чл. 18 ПОДКС). Достатъчно е актът на сезирането да посочва достатъчно ясно предмета и основанията на искането („изложение на обстоятелствата, на които се основава искането“ – чл. 18, ал. 1, т. 4 ПОДКС) – така че от него да може по несъмнен начин да се извлекат изводи и за изпълнението на конституционните и законовите изисквания към искането.
1.2. Въпросът за допустимостта на исканията на ВАдвС или омбудсмана е принципен и съществен. Практиката на КС по този въпрос не е еднозначна. В някои случаи съдът е допускал искания, без разгърнато да анализира основанията за допустимост. В други случаи се е постарал да очертае изчерпателно изискванията, на които трябва да отговори едно искане, за да бъде допустимо. Може да се смята за несъмнено, че всяко сезиране от ВАдвС (или омбудсмана) трябва да позволява ясно да се установи засягане на основни права на гражданите. Напълно споделям изразеното в определението разбиране по този въпрос.
1.3. Особено съществено е изразеното в определението виждане, че конституционното призвание на адвокатурата е рамката, в която се вмества сезиращата компетентност на Висшия адвокатски съвет. Тази рамка предпоставя стеснените възможности на Висшия адвокатски съвет да инициира производство пред Конституционния съд. „Тъй като конституционният законодател е определил компетентността на омбудсмана и на Висшия адвокатски съвет по чл. 150, ал. 3 и 4 от Конституцията в съответствие с ролята им в защита на правата на гражданите, същата компетентност не следва да се разпростира по тълкувателен път до защитата на интереси, за които тези органи не са призвани да се застъпват.“ (Определение № 1 от 29.09.2020 г. по к. д. № 8 от 2020 г.).
1.4. Твърдението в искането обаче, че атакуваните разпоредби пряко възлагат (противоконституционни) задължения на гражданите – адвокати (стр. 23), създава представа, че с искането ВАдвС защитава права на адвокатите като граждани. Подобно разбиране несъмнено е несъвместимо с правомощието на ВАдвС по чл. 150, ал. 4 КРБ. Това е правомощие за защита на основни права на гражданите1 – но не и на самите адвокати, нито дори на адвокатурата като цяло2. В своята функция по чл. 150, ал. 4 ВАдвС действа не като съсловен представител на една професия – била тя и конституционно предвидена – а единствено с цел върховна реализация на конституционната функция на тази професия: подпомагане на гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси – чрез сезиране на КС в случаите на нарушени права и свободи на гражданите. Това е правомощие, произтичащо от ролята на адвокатурата в защита на правата на гражданите и гарантиращо нейното пълноценно осъществяване. Механизмите за осъществяване на адвокатската професия нямат конституционна уредба – и затрудненията пред осъществяването на професионалните функции на адвоката не биха могли да се разглеждат като конституционно защитени права. Конституционна защита имат основните права на гражданите, чиято защита адвокатурата подпомага. Нямат обаче конституционна защита като основни права на гражданите правата на тези от тях, които упражняват адвокатска професия, само на това основание. Несъмнено всеки адвокат има всички основни права на гражданите. ВАдвС обаче не е оправомощен по силата на чл. 150, ал. 4 КРБ да защитава съсловни права и интереси на адвокатите3. Смесването на аргументи за засягане на основни права на гражданите с аргументи за затрудняване на дейността на адвокатите променя смисъла на мотивите и силно затруднява установяването на допустимостта на искането.
Въпреки това смятам, че това, че искането сякаш цели защита на правата на адвоката като гражданин, макар да е несъвместимо с конституционното правомощие на ВАдвС, не е достатъчно да го направи недопустимо.
1.5. В искането се забелязва смесване на аргументи от различен ред (конституционен, материален, процесуален, съюзен), както и изтъкване на ирелевантни аргументи, основани на правото на Европейския съюз. Това затруднява преценката на допустимостта, но не смятам, че препятства напълно способността на КС да установи засягане на основни права на гражданите.
Несъмнено умението добре да се аргументира искане до Конституционния съд трябва да се насърчава, тъй като, както правилно е посочено в определението, „включването на ВАдвС сред субектите, които могат да сезират Конституционния съд, е „конституционно разрешение, което в значителна степен гарантира статуса на адвокатурата, въведен с чл. 134 от Конституцията, като в същото време създава допълнителни гаранции за правата и свободите на гражданите“, а „по този начин се създава възможност за непряка конституционна жалба на гражданите“. Такова умение на адвоката ще има голямо значение, когато бъде уредена възможност гражданите да се обръщат пряко към конституционната юрисдикция. Именно заради особената си функция на защитник на правата на гражданите, обективирана и в особеното й право да сезира КС, адвокатурата трябва да е в състояние да формулира не само ясни, а добре мотивирани от гледна точка на твърдяното засягане на основно право на гражданите искания до КС.
Въпреки посочените слабости обаче смятам, че недобре аргументираното искане до Конституционния съд (КС) не може само на това основание да се смята за недопустимо.
2. Допустимостта на едно искане до КС се преценява от самия КС – и въз основа на искането в неговата цялост.
2.1. Ограничената активна легитимация на ВАдвС разбира се изисква особена преценка на допустимостта на неговите искания – респ. излагане в самото искане на релевантните за тази преценка обстоятелства. Смятам, че съдът можеше без особени затруднения да установи наличието на тези обстоятелства – дори да установява, че не са изложени по достатъчно ясен и убедителен начин. Искането все пак позволява да се установи, че с атакуваните законови разпоредби са засегнати не съсловните права на една професия, а основни права на гражданите, именно заради чиято защита тази професия съществува и заради които е конституционно предвидена.
2.2. В определението правилно се посочва, че „функцията на адвокатурата да подпомага гражданите и юридическите лица при защита на техните права и законни интереси (чл. 134, ал. 1 от Конституцията) представлява проекция на материалната справедливост като елемент на правовата държава. Адвокатите допринасят за постигането на справедливост чрез защитата на правата и законните интереси на лицата, които им се доверяват за правна защита и съдействие. Гарантираната възможност на всеки гражданин да се обърне към своя адвокат, за да получи съвет и помощ, а при образуването на производство – да бъде представляван – е едно от достиженията на европейската правна култура и традиции. Интересът, който стои в основата на субективното конституционно право на защита на гражданите, е очертан много широко, но акцентът е върху субекта на права, който следва да бъде защитен в реалните правни отношения, а конституционно защитеното съдържание на правото на защита се проявява в правото на самостоятелни правни действия на засегнатото лице, които всички следва да зачитат, щом са в границите на Конституцията и законите.“
2.3. Именно поради това смятам, че съдът можеше да подходи с разбирането, че проблемът с допустимостта на искането не е в това дали законът възлага множество нови задължения на адвокатите (което самò по себе си не може да бъде валиден аргумент), а в това, че тези задължения пряко засягат отношенията „довереник – доверител“, които са ядрото на правото на съдебна защита (като елемент от правовата държава) и в частност на правото на адвокатска защита (чл. 30, ал. 4) и на правото на конфиденциалност на отношенията с неговия защитник (чл. 30, ал. 5) и като такива представляват смисъла на конституционно предвидената функция на адвокатурата (чл. 134 КРБ). Поради което можеше да изложи своите резерви към слабостите на искането, но да го допусне като отнасящо се до засягане на основно конституционно право на гражданите – и то на всички граждани (дори не на група граждани, била тя относително голяма или малка, още по-малко на едно професионално съсловие).
3. Относно съществуващото разбиране за идентичност на понятията „засягане“ и „нарушаване“ и за разлика между „пряко“ и „косвено“ засягане.
3.1. За да бъде допустимо, едно искане на ВАдвС (или на омбудсмана) трябва да позволява да се установи („да посочва обстоятелства“ за) засягане на основни права или свободи на гражданите.
3.1.1. Смятам, че под „засягане“ трябва да се разбира наличието на пряка връзка между атакуваната разпоредба и конкретно основно право (с резервите за допустимост на основание засягане напр. на принципа на правовата държава сам по себе си4). За да се установи засягане, е достатъчно да се установи реално въздействие. Засягане ще има във всеки случай на съществено отношение: всяка годност (всеки риск) атакуваната норма да ограничи, препятства, наруши или отнеме основно право или свобода.
3.1.2. Във всички случаи, когато една законова разпоредба има за предмет или последица намеса в (промяна на) обхвата, условията или реда за упражняване на основно право или свобода, респ. ги ограничава или препятства упражняването им, е налице засягане (реална връзка). Едно основно право или свобода ще бъдат засегнати от всяка законова разпоредба, която оказва пряко или косвено въздействие на обхвата или упражняването им. Реално засягане е налице не само когато една норма нарушава основно право или свобода, а винаги, когато има пряко отношение към тях. И установяването на такова отношение следва да е достатъчно за допустимост на упражняването на правомощието на ВАДвС или омбудсмана по чл. 150, ал. 3 и 4 от Конституцията. Именно то ще направи възможна преценката по същество дали основно право или свобода са нарушени.
3.1.3. Разбира се, подобен прочит на конституционната уредба на основните права и свободи представлява широко разбиране за конституционна защита на основните права и свободи. Но според мен именно такава е изначалната ценностна функция на всеки демократичен и хуманен основен закон – да гарантира широка защита на всички основни права и свободи. Поради това ограничаването на възможността за защита – чрез допълнително ограничаване на допустимостта на исканията на ВАдвС или омбудсмана – би представлявало отклонение от духа и изначалния смисъл на Конституцията.
3.1.4. По конституционно дело № 8 от 2020 г. (атакувани разпоредби от Закона за хазарта) искането също не съдържаше ясни аргументи за засягане на основните права, които са нарушени – но съдът го обяви за недопустимо не защото основните права не са засегнати (или защото това не е добре аргументирано), а защото не са засегнати пряко (не се установи пряка връзка между атакуваните законови норми и основни права или свободи), като направи необходимия анализ на степента на засягане.
3.1.5. В Решение № 11 от 3.07.2018 г. по к. д. № 8/2018 г. се посочва, че Конституционният съд може да прегледа всички аспекти на конституционосъобразността на атакуваната законова разпоредба, но само доколкото попадат в границите на правомощията на омбудсмана, определени от чл. 150, ал. 3 от Конституцията. Следователно дори и омбудсманът да не е прецизирал изцяло своето искане и да не е посочил всички права, които биха могли да бъдат накърнени от определена законова разпоредба, съдът може да изследва останалите аспекти на проблема в решението по същество.
Затова в практиката си КС е допускал и искания на омбудсмана, които не се отнасят до формално закрепено основно право или свобода, а напр. до основните конституционни принципи (напр. принципа на народния суверенитет, прогласен в чл. 1, ал. 2 – Определение от 17.04. 2007 г. по к. д. № 4/2007 г.; принципа на правовата държава по чл. 4, ал. 1 – Определение от 4.04.2013 г. по к. д. № 8/2013 г. и др.). За да може съдът да направи това обаче, искането трябва да премине фазата по допустимост.
Смятам, че същото разбиране следва да се прилага и по отношение на исканията на ВАдвС. То предполага възприемане на по-свободен подход към исканията, отправени от ВАдвС и омбудсмана, с цел всеобхватна преценка на конституционосъобразността на дадена законова разпоредба в името на защитата на правата на гражданите.
3.2. Смятам обаче за необходимо засягането да е пряко: атакуваната норма да предизвиква преки правни последици по отношение на защитеното основно право. Косвеното засягане – например чрез пряко засягане на други права или интереси, различни от конституционното разбиране за основни права и свободи – не следва да се смята за достатъчно, за да се установи допустимост на искане на ограничено легитимираните да сезират КС субекти (ВАдвС или обмудсмана). Впрочем смятам, че същото разбиране следва да се отнася и към останалите сезиращи субекти по чл. 150 в случаите, когато релевират косвено засягане на основни права.
3.3. Дали засегнатото основно право е нарушено – и ако да, дали това може да бъде оправдано по конституционно допустими съображения – е въпрос на преценка единствено по същество.
3.3.1. Затова, обратно, смятам за напълно ирелевантно разграничението между „пряко“ и „косвено“ нарушаване. Ако едно основно право е пряко засегнато, всяко негово нарушаване ще е „пряко нарушаване“ и достатъчно основание за прогласяване на противоконституционност. Не може да има „косвено“ или „частично“ нарушаване на права – правото или е нарушено, или не. То може да е косвено засегнато, поради което да не подлежи на конституционна преценка по реда на чл. 149, ал. 1, т. 2 – но ако е пряко засегнато, е и конституционно защитимо. Точно така ирелевантно ще е и дали нарушеното основно право реално се упражнява от всички, от голяма или от малка група граждани. Защитимостта на основните права не може да зависи от броя или кръга на лицата, които могат да ги упражнят. Нима например ще е по-малко защитимо правото на равно третиране на основание раса, макар в българската обществена действителност практически да е много малко вероятно то да бъде нарушено или на практика да представлява право на относително много малък брой лица?
3.3.2. Затова не споделям разбирането, че допустимо е само искане, защитаващо основно право, което е „пряко нарушено“, при което извън обхвата на конституционния контрол ще бъде оставено всяко „косвено“ нарушаване, било то и съществено. Понякога косвените последици на една правна мярка могат да са дори по-съществени от преките (или от целените). В този смисъл действа напр. и фигурата на „мерки с равностоен ефект“… И напр. „основната цел на закона“ (видна от мотивите на вносителя или от духа или буквата на разпоредбите му) не може да е единствено релевантна. Освен „основна“ всеки закон може да преследва и друга цел. А дори да не го прави, може да постига и „други“ резултати, включително такива, които излизат от обхвата на заложената „цел“…
3.3.3. Именно затова въпросът дали е налице нарушение на основно право е външен за преценката на допустимостта. По него след допускане вече може напълно уместно да се установява дали препятстването/ограничаването/нарушаването на основно право или свобода е „пряко и непосредствено“ или „непряко, но съществено/реално“, и отделно дали е конституционно допустимо. Но наличието на „засягане“ да не се поставя под съмнение, респ. и допустимостта на искането…
При обратното разбиране в крайна сметка преценката за наличие на „пряко нарушаване“ на основни права би могла да обрече всяко произнасяне по допустимостта на искане на ВАдвС или омбудсмана на предварителна преценка по същество…
3.4. Затова смятам, че за допустимостта е достатъчно да се установи, че атакуваните разпоредби имат пряка връзка с (упражняването на) основно право. За да е допустимо искане на ВАдвС или омбудсмана, е достатъчно от него ясно да се установи засягане на основно право.
Разбира се, за да се установи допустимост на искането, във всички случаи трябва да е посочено кое основно право или коя основна свобода са засегнати.
Смятам, че процесното искане на ВАдвС позволява това да се установи достатъчно ясно. То релевира засягане на основно право на гражданите, поради което според мен трябваше да бъде допуснато за преценка по същество дали засегнатото основно право е нарушено, или не.
4. Искането на Висшия адвокатски съвет поставя съществен въпрос с несъмнена значимост за основно конституционно право на българските граждани.
4.1. Макар и с посочените недостатъци, искането поставя ясно разпознаваем въпрос: за засягане на основно конституционно право и то в неговата същина (ядро). Поради това съдът можеше да допусне искането като отнасящо се до съществено засягане (изразяващо се не просто в накърняване, а в нарушаване в степен на препятстване) на упражняването на правото на адвокатска защита (чл. 30, ал. 4) и на правото на конфиденциалност на отношенията с неговия защитник (чл. 30, ал. 5) и поради това накърняване на смисъла на конституционно предвидената функция на адвокатурата (чл. 134), с което и на правото на съдебна защита (чл. 56 и като елемент от правовата държава, чл. 4, ал. 1 КРБ).
4.2. В искането ясно е посочено, че наложените с атакуваните разпоредби на Закона за мерките срещу изпирането на пари задължения адвокатите се поставят в невъзможност да изпълняват пълноценно своята функция на защитници – което лишава гражданите от ефективно осъществяване на конституционното им право на адвокатска защита. Ключово е изречението на стр. 17 от искането: „поставянето на такива бариери пред гражданите да ползват компетентна помощ от адвокат има „смразяващ ефект“ над правото на защита“!
4.3. Закрепеното в чл. 30, ал. 5 КРБ право на конфиденциалност на отношенията между гражданина и неговия адвокат несъмнено е засегнато от атакуваните разпоредби на ЗМИП. Дали е нарушено, е въпрос на преценка по същество. За преценката по допустимост според мен бе напълно достатъчно да се установи, че правото на защита включва презумпция за доверие, която атакуваните разпоредби може би заменят с презумпция за недоверие. Ако правна норма изисква от адвоката да „се съмнява, проверява, събира информация и документи“, тя очевидно засяга доверителните отношения, които са в основата на правото на адвокатска защита. Нали затова гражданинът и неговият адвокат се определят като „доверител“ и „довереник“? Как да му се довериш, ако той ще ти прави „комплексна проверка“?… Как да потърсиш правен съвет от адвокат – дори само за да прецениш дали да използваш адвокатска защита – ако адвокатът ще е длъжен да допринесе за преследването ти? Нали затова адвокатурата е конституционно предвидена и то като свободна и независима – за да може адвокатът непрепятствано да изпълни функцията си на довереник именно при упражняването от гражданите на техни основни конституционни права.
4.4. Поради това смятам, че искането трябваше да бъде допуснато за разглеждане по същество, което би позволило реална преценка не дали са нарушени права на гражданите – адвокати, а дали е нарушено основното право на гражданите, търсещи съдействие от адвокат.
Ако в нашата правна система беше предвидено пряко сезиране на КС, всеки гражданин щеше да може да атакува законови норми, които препятстват правото му на защита, като налагат определени задължения на неговия защитник, чиято функция се основава на доверието и затова конфиденциалността на общуването с него е конституционно обявена за неприкосновена.
5. Искането се отнася до проблем, попадащ в обхвата на правото на ЕС, което предполага по-задълбочено вникване в неговия предмет.
5.1. Атакуваните законови норми се определят (от вносителя на проекта в Народното събрание) като мерки по транспониране на съюзна директива. Ако те коректно транспонират директивата, но противоречат на Конституцията, КС би преценил дали може да направи съобразено с правото на ЕС тълкуване на Конституцията, или дали е налице някое от основанията релевантните разпоредби на директивата да бъдат оставени неприложени (като акт ultra vires или като противоречащи на националната конституционна идентичност). Обратно, ако законовите норми не представляват норми по транспониране (защото директивата не изисква приемането на такива норми) или представляват лошо транспониране (постигат резултат, различен от целения с директивата – както се твърди в искането), това не ги прави автоматично противоконституционни. Както и ако тези норми противоречат на самата директива (или друга норма от правото на ЕС5). Конституционният съд не може да преценява съответствието на законови норми с норми от правото на ЕС6, още по-малко да разглежда евентуално противоречие като противоречие с Конституцията само на това основание. Но ако се установи и противоконституционност, тяхното обезсилване с произнасяне на КС не би поставило никакъв проблем за съответствие с правото на ЕС.
5.2. Уредената с директивата материя е особено чувствителна поради възможно засягане на основни права. Затова неслучайно директивата (в мотивите, но и в разпоредбите, както и в предходните директиви) съдържа редица уговорки и препратка именно към правото на съдебна защита и справедлив съдебен процес.
В заключение смятам, че Конституционният съд неоснователно отклони искане за произнасяне по въпрос относно реално съществуващ и конкретно обоснован проблем, произхождащ от твърдян порок на атакуваните разпоредби, засягащ основно конституционно право на българските граждани, и чрез решаването на който се постига конституционно значима цел (Определение № 4 от 14.08.2007 г. по к. д. № 9/2007 г., Определение № 8 от 22.11.2016 г. по к. д. № 17/2016 г.).
Конституционен съдия: Атанас Семов
__________
1 „Правото на омбудсмана и на Висшия адвокатски съвет по чл. 150, ал. 3 и 4 е важен коректив на липсата на индивидуална конституционна жалба и осигурява своеобразен достъп на гражданите до конституционно правосъдие.“ (Определение № 1 от 29.09.2020 г. по к. д. № 8 от 2020 г.).
2 „Като е очертал рамки на компетентността на омбудсмана и на Висшия адвокатски съвет и е предвидил критерии за упражняването й, конституционният законодател им е предоставил сезиращи правомощия, съответстващи на техните специфични конституционно предвидени функции и поради това по-ограничени от сезиращите правомощия на другите субекти, предвидени в чл. 150 от Конституцията.“ (Определение № 1 от 29.09.2020 г. по к. д. № 8 от 2020 г.).
3 ВАдвС не е оправомощен да оспорва правната уредба, която не засяга непосредствено права и свободи на гражданите като такива (Определение № 1 от 29.09.2020 г. по к. д. № 8 от 2020 г.).
4 Наистина практиката на КС не е еднозначна – в редица случаи КС е обявявал противоречие на законови норми с конституционни разпоредби, които не закрепват основни права (напр. с принципа на правовата държава по чл. 4, ал. 1, вкл. без изобщо да изследва/доказва връзка с основно право), в други случаи (според мен все пак по-малко на брой) е отказвал да прави това.
Смятам, че нарушаването на чл. 4, ал. 1 КРБ (закрепващ принципа на правовата държава) самò по себе си не е основание за допустимост на искане от ВАдвС или омбудсмана – чл. 4 не закрепва основно право, а основата на основните права; те трябва да се тълкуват в светлината на правовата държава, но сякаш все още сме далече от разбирането за „право на правова държава“. Несъмнено обаче, ако искането бъде допуснато на друго основание, съдът – дори това да не е поискано от него – може да прецени дали атакуваните разпоредби нарушават принципа на правовата държава.
5 Затова и твърдяното противоречие между атакуваните законови норми и Хартата на основните права на ЕС е напълно ирелевантно.
6 „Преценката за съответствие на закон с правото на ЕС не е в компетентността на Конституционния съд“ (Решение № 8 от 30 юни 2020 г. по к. д. № 14/2019).